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7421161210

Profili funzionali e meritevolezza delle garanzie autonome e indennitarie

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Autore:
Petta Carlo
Collana:

"Univ.degli Studi di Camerino Pubblicazioni"
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50,00 €
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Il sistema delle garanzie personali è stato oggetto di una particolare «ricchezza inventiva» da parte dell’autonomia privata che ha condotto all’elaborazione di diversi negozi atipici volti a superare i limiti funzionali degli istituti codicistici a tutela del creditore. Le garanzie autonome e indennitarie – cui si fa diffusamente ricorso negli appalti pubblici e nel commercio internazionale – comportano notevoli incertezze interpretative in termini di meritevolezza e disciplina applicabile, non soltanto per le evidenti alterazioni del paradigma fideiussorio (che, come noto, si caratterizza per l’accessorietà del rapporto di garanzia), ma anche per le rilevanti analogie funzionali con il negozio assicurativo. Lo studio, pertanto, si propone di definire la funzione di garanzia alla luce delle tendenze evolutive del mercato e di individuare i princípi comuni e, soprattutto, le differenze con l’assicurazione, in una prospettiva giuridica ed economica.

L'Autore
Carlo Petta è dottore di ricerca in diritto civile presso la LUMSA, assegnista di ricerca in diritto dell’economia nella medesima Università nonché specialista presso la Scuola di specializzazione in diritto civile dell’Università degli studi di Camerino. È autore di saggi e commenti alla giurisprudenza.

Indice

Note introduttive

Capitolo I
L’evoluzione del sistema delle garanzie tra esigenze del mercato e tutela dell’interesse creditorio: le garanzie indennitarie, le garanzie autonome e le garanzie indirette

1. Evoluzione del mercato e sistema delle garanzie. La tutela dell’interesse creditorio e il superamento della disciplina codicistica in materia di garanzie reali e personali: in particolare, l’indebolimento della posizione del garante e la semplificazione dell’escussione della garanzia da parte del creditore. Il commercio internazionale e il mercato del credito. Autonomia privata e garanzie personali 
2. Le garanzie autonome e indennitarie. I bond. Tipologie di bond: bid bond, performance bond, advance payment bond, manteinence bond, retention money bond. La discussa sussumibilità delle garanzie autonome nella categoria dogmatica del  arantievertrag. Rinvio
3. L’evoluzione delle garanzie negli appalti pubblici: dalla cauzione reale alle polizze cauzionali. La disciplina del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (codice dei contratti pubblici). Profili funzionali delle garanzie autonome e indennitarie. Rinvio 
4. L’obbligo di prestare polizza fideiussoria per i contratti di multiproprietà e per gli immobili da costruire: la funzione indennitaria e il “nuovo” ruolo della fideiussione nei rapporti tra privati
5. Strumenti assicurativi e garanzie indirette. L’assicurazione del credito, la payment protection insurance e le polizze fideiussorie o cauzionali 
6. Analogie funzionali ed economiche tra assicurazione e garanzia. Eliminazione o attenuazione della frustrazione dell’interesse creditorio. Rinvio. Gli obiettivi della ricerca

Capitolo II
Funzione di garanzia e rischio dell’inadempimento nelle garanzie tipiche e atipiche

1. La funzione di garanzia. Ambiguità semantica e istituti di garanzia nell’ordinamento italiano. Le caratteristiche della causa cavendi nell’impostazione tradizionale. L’esclusione della garanzia generica quale forma di garanzia in senso tecnico 
2. L’accessorietà della garanzia. La fideiussione quale paradigma delle garanzie personali. Critica all’impostazione tradizionale che vede nell’accessorietà il requisito necessario per le garanzie personali atipiche. Il declino dell’istituto fideiussorio: il ruolo dei garanti professionali e le clausole automatiche. Infungibilità della prestazione ed evoluzione del sistema delle garanzie. Rinvio 
3. La fideiussione. Struttura del contratto. Gratuità e onerosità. L’accessorietà della garanzia e la fungibilità della prestazione del garante. L’oggetto. La causa cavendi e le garanzie autonome e atipiche: definitivo ridimensionamento del ruolo assunto dalla fideiussione a fini ricostruttivi
4. Il sistema delle garanzie nelle principali esperienze giuridiche di civil law e di common law: regole generali e tendenze evolutive. Il recepimento delle garanzie autonome con la riforma del codice civile francese 
4.1. Le garanzie personali nei sistemi di common law: le letter of intent, i surety bonds, i guarantee bonds e le standby letter of credit. Il ruolo di garanti delle imprese assicuratrici e delle banche alla luce della “no-guaranty rule” nell’ordinamento statunitense. Garanzie condizionate e incondizionate. Dalle commercial letter of credit alle standby letter of credit: l’escussione abusiva nella giurisprudenza statunitense e inglese 
4.2. L’evoluzione delle garanzie nel diritto tedesco: dal Garantievertrag alla Bankgarantie
5. La garanzia e il rischio di inadempimento. Ulteriori considerazioni sull’accessorietà delle garanzie. Il tratto funzionale comune delle garanzie tradizionali e atipiche. La fideiussione omnibus. La lettera di patronage. La causa cavendi nelle garanzie autonome e indennitarie

Capitolo III
La funzione assicurativa nella dimensione economica e giuridica

1. Il fenomeno assicurativo nella dimensione economica e giuridica. Causa e oggetto del contratto assicurativo. Gli elementi qualificanti la disciplina codicistica: in particolare, il rischio. Il dibattito sulla corretta qualificazione giuridica del meccanismo  ssicurativo 
2. La teoria della prestazione indennitaria e le sue varianti. La prestazione dell’assicuratore come obbligazione condizionata o obbligazione incondizionata con prestazione condizionata. Critiche 
3. La teoria della prestazione d’impresa. L’incidenza dell’elemento organizzativo nel contratto assicurativo alla luce dei recenti interventi legislativi e della direttiva Solvency II. Critica. Solvibilità dell’impresa, obblighi strumentali e interesse dell’assicurato
4. La prestazione di garanzia in senso tecnico. L’assicurazione come promessa di garanzia o di responsabilità. Critica
5. L’assicurazione nella teoria dei contratti aleatori: dal modello condizionale al rapporto tra aspettativa e soggezione. La traslazione del rischio e l’effetto di vincolatività. La rilevanza della disciplina prudenziale

Capitolo IV
Analogie funzionali e differenze tra garanzia e assicurazione. L’assicurazione del credito e la fideiussio indemnitatis

1. Assicurazione e prestazione di garanzia. L’organizzazione d’impresa come unico criterio di distinzione. Critica. Le differenze disciplinari tra fideiussione e assicurazione. In particolare, la solidarietà interna e il sistema di rivalse. Il difetto di aleatorietà delle garanzie personali 
2. L’assicurazione del credito e la fideiussio indemnitatis. Profili funzionali e strutturali. Il dibattito sulla natura giuridica
3. I possibili criteri di differenziazione. Onerosità e gratuità. Critica. La prestazione di adempimento o la prestazione di indennità. La necessaria valorizzazione del profilo funzionale. La disciplina applicabile alla fideiussio indemnitatis, con particolare  riferimento al principio indennitario 
4. Conclusioni: la funzione delle garanzie in senso economico. Le PPI

Capitolo V
Natura giuridica, giudizio di meritevolezza e disciplina del negozio autonomo di garanzia

1. Polizze fideiussorie e garanzie autonome 
2. Il ramo “cauzione”. La natura giuridica delle polizze fideiussorie. La tesi assicurativa. Argomenti contrari: l’obbligazione assunta dall’assicuratore, il comportamento doloso dell’assicurato, la determinazione del premio. Possibili affinità con l’assicurazione del credito e la fideiussio indemnitatis. Critica. La mancata assunzione del rischio e il conteggio automatico 
3. La natura fideiussoria. Critica. Le parti del rapporto, la funzione cauzionale e il difetto di accessorietà 
4. Polizza fideiussoria e contratto autonomo di garanzia. La configurabilità delle garanzie automatiche e astratte. I tentativi di inquadramento nelle altre fattispecie contrattuali tipizzate. In particolare, la promessa del fatto del terzo e la delegazione pura. Critica. Le tesi intermedie: il sottotipo innominato di fideiussione e il contratto misto di assicurazione e fideiussione. La tesi della causa esterna. La tesi del mandato. La tesi della causa interna 
5. L’intervento delle Sezioni unite del 2010. Le differenze strutturali e funzionali tra garanzie autonome e fideiussione secondo la Suprema Corte. Rilievi critici. La qualificazione negativa
6. Il rapporto giuridico nelle garanzie autonome. Aspettativa e diritto potestativo nelle garanzie autonome. Affinità e differenze rispetto alla fideiussione e all’assicurazione 
7. Meritevolezza e liceità del contratto autonomo di garanzia. La rilevanza dell’operazione economica complessivamente considerata e l’accertamento in concreto dell’autonomia della garanzia. Le clausole “a prima richiesta”, “a semplice richiesta” e “senza eccezioni”. La necessaria valutazione caso per caso e i limiti della pronuncia delle Sezioni unite. L’applicazione diretta dei princípi. Il ruolo centrale di correttezza e buona fede nella valutazione dell’esercizio del diritto da parte del beneficiario. L’eccezione di nullità per illiceità del rapporto principale. L’applicabilità dell’art. 1957 c.c. La proporzionalità della garanzia alla luce degli artt. 93 e 103 d.lgs. n. 50 del 2016. La garanzia autonoma non è assoluta, dovendo essere ragionevolmente limitata da correttezza, buona fede e proporzionalità

Considerazioni conclusive

Indice degli autori