La nascita indesiderata e il danno da procreazione: la propagazione intersoggettiva degli effetti dell’illecito
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Aceto di Capriglia Salvatore
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24
Estratto Rivista

Le Corti Salernitane 3/2017

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Il danno da procreazione rivisitato in una prospettiva comparativa costituisce un ideale banco di prova per saggiare la “tenuta” delle tradizionali categorie che compongono la struttura dell’illecito e, in particolare, dell’elemento oggettivo “ingiustizia del danno”. La natura del pregiudizio è ancora controversa. Contrattuale o extracontrattuale, recenti pronunce del diritto vivente propendono per la responsabilità contrattuale del medico che ometta di effettuare una corretta diagnosi dell’handicap o anche di informare la gestante-madre dei risultati diagnostici. Egli è responsabile sia del danno patito dai genitori, sia di quello nei confronti del bambino nato malformato. Ondivago l’andamento della giurisprudenza tedesca che comunque ammette la risarcibilità del danno nei confronti delle vittime per le spese per il mantenimento del bambino. Nel modello francese si contempla l’irrisarcibilità del danno per la nascita di un bambino non desiderato, col temperamento del c.d. bebé préjudice. Il common law ha affermato la piena applicabilità della tortius liability in tutti i casi nei quali la negligenza del medico abbia cagionato di un figlio non voluto. Nella giurisprudenza italiana si è discusso se questa tipologia di danno rientri nel novero del danno morale o esistenziale con arresti non univoci, la dottrina con maggiore audacia lo inquadra nella novella categoria del danno esistenziale. Ad avviso di chi scrive non sono condivisibili le argomentazioni che ipotizzano la creazione di un tertium genus di danno accanto a quelli patrimoniali e morali, posto che la lesione alla sfera c.d. esistenziale, come a quella relazionale non sono altro che un aspetto del danno ingiusto alla salute o biologico.

Procreation damage seen in a comparative perspective is an ideal test bench to test the “hold” of the traditional categories that make up the structure of the offense and, in particular, of the objective element “injustice of the damage”. The nature of the prejudice is still controversial. Recent jurisprudential judgments are for the contractual liability of the physician who does not correctly diagnose the handicap or does not inform the future mother about the diagnostic results. He is responsible for both the damage suffered by parents, and that of the infant born malformed. German case law is varied even if it grants compensation for damage to the child’s maintenance costs. The French model provides for the non-indemnification of the damage to the birth of an unwanted child although grants the so called “bebé préjudice”. Common law has affirmed the full applicability of “tortius liability” in all cases where the neglect of the doctor causes the birth of an unwanted son. In the Italian case-law it is discussed whether this type of damage is part of the moral or existential harm; the doctrine places it in the new category of existential harm. In my opinion, the arguments that justify the creation of a “tertium genus” of harm to patrimonial and moral damage cannot be shared, since the injury to the existential sphere, as well as to the relational one, is nothing but an aspect of the unjust injury to health or biological.

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