Vincolo negoziale e jus poenitendi: la qualificazione dell’atto di autotutela rispetto al contratto stipulato. I casi dei contratti di finanza derivata e della transazione ex art.
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Scoca Stefano Salvatore
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Nel saggio si cerca di analizzare un fenomeno piuttosto ricorrente tra le amministrazioni, che consiste nel tentativo di sciogliersi unilateralmente dal vincolo negoziale a seguito di esercizio dello jus poenitendi. In particolare si sono registrati numerosi casi di autotutela amministrativa a seguito di stipula dei contratti di finanza derivata e di transazioni ex art. 239 d.lg. 163/2006. Analizzati brevemente gli istituti, sono stati richiamati gli orientamenti giurisprudenziali che hanno vagliato sia il potere di autotutela sul piano del diritto sostanziale, sia soprattutto se a seguito dell’esercizio dell’autotutela vi fosse la possibilità di sciogliersi unilateralmente dal contratto stipulato. In particolare si è evidenziato che l’amministrazione non ha il potere di sciogliersi dal contratto a seguito di autotutela, ma che, tuttavia, dall’esercizio della stessa può scaturire un giudizio avanti il giudice amministrativo nella materia degli appalti. Vi sono però situazioni nelle quali le amministrazioni hanno utilizzato l’autotutela in modo da renderla un atto negoziale, e dunque inidonea ad atteggiarsi ad atto amministrativo, qualificando come mera inadempimento contrattuale a seguito di declaratoria di nullità del vincolo negoziale. La qualificazione dell’atto come autotutela amministrativa o atto di diritto privato, deve necessariamente passare attraverso il vaglio dell’oggetto dell’atto di riesercizio del potere amministrativo: se è un precedente provvedimento, allora sarà jus poenitendi; qualora, invece si tratti del rapporto negoziale, allora si tratterà di atto di diritto privato.

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